Modtaget via elektronisk post. Der tages forbehold for evt. fejl

Folketingets Kulturudvalg

Folketinget

Christiansborg

1240 København K

På baggrund af 1. behandlingen af forslag til lov om ændring af ophavsretsloven (L 19) fremsendes hermed til Kulturudvalgets orientering i 2 eksemplarer et notat om beskyttelse af tekniske foranstaltninger.

Brian Mikkelsen

I det lovforslag om ændring af ophavsretsloven (L 19), som er blevet fremsat den 2. oktober 2002, er der bl.a. stillet forslag om gennemførelse af en ny retlig beskyttelse af tekniske foranstaltninger. Forslaget har til formål at gennemføre art. 6 i EU-direktivet om ophavsret i informationssamfundet – det såkaldte infosoc-direktiv. I dette notat beskrives baggrunden for reglerne samt reglernes praktiske virkning.

Tekniske foranstaltninger kan kort beskrives som nogle tekniske metoder, der kan anvendes af rettighedshaverne for at forhindre uautoriseret brug af deres værker og andre frembringelser m.v. Det drejer sig navnlig om kopispærringer, der indsættes som en kode eller kryptering i et digitalt produkt, fx en cd eller dvd, med henblik på at sikre, at der ikke kan fremstilles kopier overhovedet, eller at der kun kan fremstilles et begrænset antal kopier.

Eksempelvis har pladeselskabet EMI for nylig oplyst, at selskabet agter at indbygge kopisikringer i fremtidige udgivelser på musik-cd. Den pågældende kopisikring forhindrer, at der kan fremstilles en digital kopi, men forhindrer ikke forbrugeren i at fremstille en analog kopi eller i at foretage afspilning på almindelige cd-afspillere eller på computere.

Kopispærringer er ikke begrænset til fysiske medier, men kan også anvendes i forbindelse med ophavsretligt beskyttet materiale, der stilles til rådighed via internettet.

Tekniske foranstaltninger kan betragtes som rettighedshavernes svar på de udfordringer, som den digitale udvikling medfører. Det er et faktum, at den digitale teknologi har betydet, at det er blevet lettere og hurtigere at fremstille kopier af beskyttede værker uden mærkbare kvalitetstab. For at beskytte sig mod, at deres rettigheder og dermed deres indtjeningsmuligheder udhules, har mange rettighedshavere besluttet sig for at tage diverse tekniske foranstaltninge r i brug. Anvendelsen af sådanne kopispærringer m.v. er endnu ikke særlig udbredt, men det må forventes, at der i løbet af de kommende år sker en markant udvikling i retning af øget anvendelse af kopispærringer og andre tekniske foranstaltninger.

For at understøtte anvendelsen af tekniske foranstaltninger blev der på internationalt plan inden for FN-organisationen WIPO i 1996 vedtaget to traktater om beskyttelse af ophavsmænd, udøvende kunstnere og pladeproducenter i den digitale tidsalder. Disse to såkaldte internet-traktater (WCT og WPPT) indeholder bl.a. bestemmelser, som forpligter de kontraherende stater til at indføre en passende retlig beskyttelse af tekniske foranstaltninger.

For at sikre en ensartet gennemførelse af disse forpligtelser inden for EU, har EU-landene vedtaget bestemmelser om beskyttelse af tekniske foranstaltninger i infosoc-direktivet. Det betyder, at alle EU-lande har pligt til at indføre regler om beskyttelse af tekniske foranstaltninger på det niveau, som direktivet foreskriver.

I USA blev der i 1998 også indført et omfattede og kompliceret regelsæt til regulering af dette spørgsmål ved "The Digital Millenium Copyright Act". Der er ikke identitet mellem reglerne i den amerikanske lov og bestemmelserne i infosoc-direktivet. Praksis fra USA på dette område kan således ikke umiddelbart overføres på europæiske forhold.

Infosoc-direktivet indeholder i art. 6 bestemmelser om retlig beskyttelse af tekniske foranstaltninger. Beskyttelsen kan opdeles i to dele:

1. beskyttelse mod omgåelse af en teknisk foranstaltning
2. beskyttelse mod fremstilling af hjælpemidler m.v.

Ved lovforslagets § 75 c foreslås direktivets forpligtelser gennemført i dansk ret.

Efter § 75 c, stk. 1 (direktivets art. 6, stk. 1), skal det være forbudt at foretage omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger.

Ikke alle effektive tekniske foranstaltninger beskyttes, men kun dem, som er anvendt til at forhindre eller begrænse handlinger, som er omfattet af ophavsretten. Beskyttelsen gælder heller ikke for tekniske foranstaltninger, der er anvendt i tilknytning til materiale, hvor beskyttelsestiden er udløbet, dvs. såkaldt frie værker ("public domain"). Se nærmere nedenfor under afsnit 4.

Der har hidtil i dansk ret ikke været regler, der forbyder omgåelse af kopispærringer.

Det følger af lovforslagets § 75 c, stk. 2, at det er forbudt at foretage en række forberedende handlinger, som kan bidrage til, at tekniske foranstaltninger omgås. Det drejer sig om

• fremstilling, import, spredning, salg og udlejning
• reklamering for salg eller udlejning
• besiddelse i kommercielt øjemed

af indretninger, produkter eller komponenter, der kan bruges til omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger. Disse indretninger m.v. kan fx være edb-programmer.

Disse handlinger er ikke tilladt, hvis

• indretningerne, produkterne eller komponenterne markedsføres med henblik på omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger (nr. 1)
• indretningerne, produkterne eller komponenterne kun i begrænset omfang har andet kommercielt formål eller anden kommerciel anvendelse end omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger (nr. 2)
• indretningerne, produkterne eller komponenterne primært er udviklet, produceret eller tilpasset med henblik på at muliggøre eller befordre omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger (nr. 3).

På tilsvarende vis er tjenesteydelser omfattet af forbudet, hvis en af de ovenfor anførte betingelser er opfyldt. Eksempelvis vil det være forbudt at reklamere for, at man kan være behjælpelig med at omgå en kopispærring.

Besiddelse af de nævnte hjælpemidler er tilladt, hvis det sker i et ikke-kommercielt øjemed, dvs. typisk til privat brug.

Beskyttelsen kan i en vis udstrækning sammenlignes med beskyttelsen i radio- og fjernsynslovgivningen mod fremstilling, omsætning og besiddelse af piratdekoderkort, som kan bruges til at få adgang til kodede tv-udsendelser uden at betale for det. Disse regler kriminaliserer også den private besiddelse af piratdekodere. Baggrunden for reglerne er, at udbredelsen af piratdekoderkort er ødelæggende for betalings-tv-stationernes økonomi, som er base ret på indtægter ved salg af lovlige dekoderkort.

På samme måde er det en trussel mod rettighedshavernes indtjening, hvis der fremstilles og distribueres anordninger, der har til formål at omgå tekniske kopispærringer, således at der uden betaling til rettighedshaverne kan fremstilles store mængder af ulovlige eksemplarer af musik-cd’er og dvd-film m.v.

Der findes allerede i gældende dansk ophavsret en regel om forbud mod omsætning af de her omhandlede hjælpemidler. Reglen findes i ophavsretslovens § 78, hvorefter der er bødestraf for den, som forsætligt eller groft uagtsomt omsætter eller i kommercielt øjemed besidder midler, hvis eneste formål er at lette ulovlig fjernelse eller omgåelse af tekniske indretninger, som er anvendt for at beskytte edb-programmer eller andre værk er i digital form. Der er derfor ikke noget principielt nyt i forslaget til § 75 c, stk. 2, om end denne bestemmelse har en længere rækkevidde end den hidtidige bestemmelse i § 78.

Beskyttelsen gælder kun for omgåelse af tekniske foranstaltninger, som af rettighedshaverne er anvendt til at forhindre handlinger, som er ophavsretligt relevante. Det betyder, at det i praksis kun er ulovligt at omgå tekniske foranstaltninger, der er anvendt for at beskytte mod fx kopiering; omgåelse med henblik på offentlig fremførelse spiller næppe nogen praktisk rolle. Der kan derved i stort set alle tilfælde sættes lighedstegn me llem begrebet kopispærringer og tekniske foranstaltninger i ophavsretslovforslagets forstand.

I lovforslagets bemærkninger til § 75 c, stk. 4, er der anført følgende om spørgsmålet (side 36, 1. spalte):

Koder og lign., der hindrer den private afspilning af en dvd eller cd m.v. anses således ikke som en teknisk foranstaltning, som beskyttes efter direktivet eller efter de foreslåede regler i ophavsretsloven.

Infosoc-direktivet indeholder endvidere en såkaldt "playability clause" i betragtning nr. 48, hvor det bl.a. anføres:

Det følger af denne passus i direktivets præambel, at de tekniske foranstaltninger ikke må være til hinder for den almindelige brug af elektronisk udstyr som fx computere samt cd- og dvd-afspillere. Med andre ord skal man som forbruger have mulighed for at afspille eller afvikle det værk, man har købt. Hvis afspilningen af værket kræver en form for omgåelse af en teknisk foranstaltning (en kode eller lign.), rammes dette ikke af regl erne i lovforslaget.

De nye regler kriminaliserer altså ikke afspilning eller afvikling af dvd’er, cd’er, netradiotjenester, computere eller andet. Hvis det er nødvendigt for en privatperson at bryde en kode for at se en dvd-film eller for at lytte til en netradio, er og bliver dette lovligt. Det vil fortsat være tilladt at omformatere et værk eller bryde en kode med henblik på at kunne afspille det på den maskine eller med det software, man har til sin rå vil således fortsat være tilladt at benytte open source-software som fx Linux, selv om brugen måtte forudsætte omgåelse af en kode.

Hvis fx en dvd indeholder to forskellige tekniske foranstaltninger, der dels hindrer afspilningen af filmen, dels hindrer, at der fremstilles digitale eksemplarer af filmen, vil det kun være lovligt at omgå den kode, der hindrer afspilningen.

Hvis dvd’en derimod indeholder én samlet kode, der hindrer såvel afspilning som kopiering af filmen, finder Kulturministeriet, at det vil være i overensstemmelse med de foreslåede regler, at man omgår koden for at kunne afspille filmen. I denne situation må rettighedshaverne bære risikoen for, at der kan ske en uretmæssig brug af deres beskyttede materiale, når en normal afspilning ikke er mulig. Det er således op til rett haverne at sikre, at kopispærringskoder i deres produkter holdes adskilte fra koder m.v., der forhindrer afspilning eller afvikling.

Det bemærkes i øvrigt, at fremstilling, distribution osv. af open source-software som eksempelvis Linux ikke omfattes af forbudet i § 75 c, stk. 2, da denne software

• ikke
markedsføres med henblik på omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger,
• har andre, ikke-uvæsentlige formål end at bidrage til en omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger
• ikke
primært er udviklet, produceret eller tilpasset med henblik på at muliggøre eller befordre omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger.

Det har været anført, at bestemmelserne om beskyttelse af tekniske foranstaltninger vil hindre brugen og udbredelsen af såkaldt open source-software. Dette er ikke korrekt.

Open source-software, som fx Linux, betragtes som edb-programmer. Edb-programmer som sådanne er ikke omfattede af de nye regler, da den ophavsretlige beskyttelse af edb-programmer allerede er reguleret af et EU-direktiv fra 1991. I edb-programdirektivet findes der detaljerede regler om "reverse engineering" og dekompilering, der åbner mulighed for, at man som bruger kan undersøge programmernes brugergrænseflader. Reglerne har til formål at ø ge muligheden for, at forskellige edb-programmer kan "tale sammen".

Infosoc-direktivet og de forslag i L 19, der gennemfører direktivets bestemmelser om tekniske foranstaltninger, berører ikke beskyttelsen af edb-programmer. Det fremgår udtrykkeligt af forslaget til § 75 c, stk. 5. Det er derfor fortsat ikke forbudt at omgå kopispærringer, der har til formål at beskytte edb-programmer mod kopiering.

I øvrigt henvises til afsnit 4 ovenfor.

Som anført ovenfor i afsnit 4, indebærer reglerne i § 75 c ikke, at det bliver forbudt at afspille dvd-film, der er regionskodede. Det vil heller ikke fremover være ulovligt at modificere dvd-afspillere på en sådan måde, at de fx vil kunne afspille dvd’er fra region 1.

På denne baggrund kan lovforslaget på ingen måde tages til indtægt for at understøtte regionskodning af dvd’er. Tværtimod præciseres det i lovforslaget, at regionskoderne ikke nyder juridisk beskyttelse i Danmark, og at de frit kan brydes.

Der har været rejst spørgsmål om forholdet mellem reglerne om beskyttelse mod omgåelse m.v. af effektive tekniske foranstaltninger og forskning i kryptering (kryptologi).

Følgende er fastslået i direktivets betragtning nr. 48 angående beskyttelse af tekniske foranstaltninger:

I lovforslagets bemærkninger til § 75 c, stk. 2, (side 35, 1. spalte) er det i overensstemmelse hermed anført, at "beskyttelsen ikke [er] til hinder for forskning inden for kryptering."

På den baggrund kan det lægges til grund, at det fortsat som led i forskning inden for kryptering vil være tilladt at foretage omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger, ligesom det vil være tilladt som led i forskningen at fremstille produkter, anordninger og lign., der kan muliggøre en sådan omgåelse. Det er i den forbindelse tilladt på forskningsinstitutioner at undervise i kryptologi og at offentliggøre og publicere d e forskningsresultater, som opnås, uden at komme i strid med forslaget til § 75 c.

Et vigtigt spørgsmål er, hvorledes forholdet mellem tekniske foranstaltninger og undtagelsesbestemmelser i ophavsretsloven skal reguleres. I ophavsretslovens kap. 2 findes der en række undtagelsesbestemmelser, der giver mulighed for, at værker kan udnyttes til bestemte formål, uden der skal indhentes samtykke fra rettighedshaverne. Det drejer sig bl.a. om undtagelser til fordel for syns- og hørehandicappede, undervisningsinstitutioner, biblioteker m.v . I princippet vil anvendelsen af fx kopispærringer kunne få den konsekvens, at disse undtagelser ikke kan udnyttes i overensstemmelse med formålet.

Samspillet mellem teknisk foranstaltninger og ophavsretlige undtagelsesbestemmelser er nærmere reguleret i direktivets art. 6, stk. 4, som foreslås gennemført i lovforslagets § 75 d. Denne regulering sikrer en afbalanceret løsning, således at reglerne om kopispærringer ikke ensidigt tjener rettighedshavernes interesser, men skal respektere de samfundsmæssigt relevante undtagelser til fordel for brugerne.

Det følger heraf, at rettighedshaverne som udgangspunkt frivilligt skal sikre, at de brugergrupper, der er omfattet af de undtagelsesbestemmelser, som udtrykkeligt er angivet i § 75 d, stk. 1, kan drage fordel af undtagelserne. Det drejer sig navnlig om de undtagelser i ophavsretsloven, som vedrører biblioteker, syns- og hørehandicappede og undervisningsområdet. Kan der ikke opnås enighed mellem parterne, kan spørgsmålet indbringes for det und er Kulturministeriet nedsatte Ophavsretslicensnævn. Nævnet kan efter en konkret prøvelse pålægge rettighedshaverne at stille deres værker til rådighed for bestemte brugere eller brugergrupper eller at udlevere koder, dekrypteringsnøgler osv., således at brugerne får mulighed for at udnytte de undtagelsesbestemmelser, der er angivet i § 75 d.

Det følger af infosoc-direktivet, at brugerne ikke selv må foretage omgåelse af en kopispærring, uanset at formålet er at anvende en undtagelsesbestemmelse. I lovforslagets § 75 d, stk. 1, er det dog bestemt, at hvis en rettighedshaver ikke frivilligt følger et pålæg fra Ophavsretslicensnævnet, må brugeren selv foretage omgåelse. Det forventes, at rettighedshaverne og brugerorganisationerne indgår generalaftaler til afklaring af disse spørgsmål.

Når det gælder digital kopiering til privat brug, er der givet andre regler. Her følger det af direktivets betragtning nr. 52, at rettighedshaverne opfordres til at indrette de tekniske foranstaltninger på en sådan måde, at brugeren kan fremstille kopier til privat eller personlig brug i overensstemmelse med reglerne herom i national lovgivning. I modsætning til, hvad der gælder for de ovenfor nævnte undtagelsesbestemmelser har medlem sstaterne imidlertid ikke en pligt til at sikre, at der kan foretages lovlig digital kopiering til personlig brug. Der er med andre ord valgfrihed.

I lovforslagets § 75 d er der i overensstemmelse med direktivet ikke stillet forslag om, at borgerne skal kunne gå til en uafhængig instans med krav om, at rettighedshaverne pålægges at udlevere fx cd’er uden kopisikring med henblik på fremstilling af digitale kopier til personlig brug. I bemærkningerne til lovforslaget anføres følgende (side 37, 2. spalte f.):

Ved en ændring af ophavsretsloven i 2001 blev der åbnet mulighed for, at man som privatperson kan fremstille en digital kopi til personlig brug inden for husstanden. Dermed blev rettighedshavernes juridiske beskyttelse på dette område forringet. Når rettighedshaverne nu ad teknisk vej kan kontrollere kopieringen, forekommer det hensigtsmæssigt og naturligt at støtte det ved at give en juridisk beskyttelse af den tekniske beskyttelse.

Juridisk beskyttelse af kopispærringer og lign. har desuden betydning for spørgsmålet om betaling af vederlag for blanke cd-skiver og andre blanke medier. I dag opkræver Copy-Dan vederlag for blanke medier, herunder uindspillede cd’er, med hjemmel i ophavsretsloven. Begrundelsen for vederlagsordningen er, at rettighedshaverne bør ydes en vis kompensation for den kopiering, der lovligt finder sted til privat eller personlig brug. Hvis udviklingen g&ari retning af, at rettighedshaverne ved hjælp af kopispærringer og lign. vil kunne kontrollere kopieringen til privat eller personlig brug, taler dette for en afvikling af denne såkaldte cd-afgift. Jo større udbredelse af kopisikrede cd’er og dvd’er, desto mindre behov er der for kompensation via blankbåndsordningen til rettighedshaverne.

Disse betragtninger understøttes af infosoc-direktivet, hvor det i undtagelsesbestemmelsen om kopiering til privat brug (art. 5, stk. 2, litra b) er anført, at rettighedshaverne skal have en kompensation (som det er tilfældet i dag i Danmark), men at der i den forbindelse skal tages hensyn til anvendelse eller ikke-anvendelse af de tekniske foranstaltninger.

Fordelen ved kopispærringer og lign. i forhold til en generel kompensationsordning er, at rettighedshaverne på individuel basis vil kunne indgå licensaftaler med de enkelte brugere om kopieringens omfang. Dette kan kaldes den rene ophavsretsordning baseret på eneretten; det er den pågældende bruger, der betaler til den pågældende rettighedshaver. Når det gælder vederlagsordningen for kopiering til privat brug, er det derimod ikke nødvendigvis alle brugere, der betaler afgiften, som kopierer beskyttede værker, og det er ikke nødvendigvis de rettighedshavere, hvis musik og film m.v. er blevet kopieret, som modtager kompensation fra Copy-Dan.

Forbrugerrådet har i en artikel i Computerworld online den 25. oktober 2002 udtalt, at man foretrækker kopisikring af cd’er frem for afgifter på blanke cd’er, hardware og lign.

Det bemærkes i den forbindelse, at Forbrugerrådet har udtalt, at der bør ske en tydelig mærkning af de cd’er, der markedsføres med kopisikring. Dette synspunkt har opnået tilslutning fra pladeselskabernes organisation, IFPI. EMI’s kommende kopisikring af cd’er vil da også angiveligt indehol

de en sådan klar mærkning, således at forbrugerne er klar over, om – og i givet fald i hvilket omfang – en cd indeholder en kopispærring.

På et frit marked med fuld konkurrence vil prisdannelsen på cd’er m.v. afspejle, hvor meget man må kopiere. En cd med en kopispærring, der ikke giver mulighed for fremstilling af blot én kopi, vil således alt andet lige have en lavere værdi for forbrugeren end en cd, der giver brugeren mulighed for at fremstille 1-2 kopier.

Overtrædelse af reglerne om tekniske foranstaltninger kan medføre bødestraf, men ikke frihedsstraf. Det følger af forslaget til en ændret formulering af ophavsretslovens § 78. Hertil kommer muligheden for civilretlige sanktioner i form af erstatningskrav fra rettighedshaverne.